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[分享]中国企业跨国并购之法律框架

木辛
[博客]
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头衔: 海归元帅
声望: 院士

加入时间: 2004/02/23
文章: 7094

海归分: 1808921

标题: [分享]中国企业跨国并购之法律框架 (2417 reads) 时间: 2010-7-31 周六, 16:23

作者：木辛在海归商务发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

中国企业跨国并购之法律框架研究
鑫牛投融资 https://www.51capital.com
发布日期：2007/9/19 17:36:00 发布者：capitaledit

　　2005 年，伴随着中国走出去战略的实施，中国企业的跨国并购无论是规模、国际影响力都达到了前所未有的盛况。继 TCL 、联想集团成功并购后，中国企业境外并购事件更是风起云涌：如海尔竞购美泰克、中海油竞购优尼科、五矿收购诺兰达、阿里巴巴并购雅虎、南汽并购英国 MG 罗孚汽车、中石油并购哈萨克斯坦石油等等。虽然，相当多并购获得了成功，但由于中国企业对于跨国并购法律框架的复杂性及风险的认识和准备不充分，缺乏经验，许多跨国并购最终以失败告终。

　　本文旨在从实务角度对于中国企业跨国并购面临的法律框架予以分析，为企业跨国并购成功提供借鉴。

一、企业并购概述

　　并购的内涵非常广泛，一般是指兼并 (Merger) 和收购 (Acquisition) ：兼并 (Merger) 又称吸收合并，指两家或更多的独立企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司；收购 (Acquisition) 指一家企业用现金或有价证券购买另一家企业的股票或资产，以获得对该企业的全部资产或某项资产的所有权，或获得对该企业的控制权。

　　并购的实质是在企业控制权运动过程中，各权利主体依据企业产权所作出的制度安排而进行的一种权利让渡行为。并购活动是在一定的财产权利制度和企业制度条件下进行的，在并购过程中，某一或某一部分权利主体通过出让所拥有的对企业的控制权而获得相应的收益，另一或另一部分权利主体则通过付出一定代价而获取这部分控制权。

二、中国企业跨国并购特点

1、总体规模稳步增长

　　2002 年，我国企业以并购方式对外投资额仅为 2 亿美元， 2003 年达到 8.34 亿美元，呈快速上升势头。 2004 年，仅联想收购 IBM 个人业务一项交易金额即达 17.5 亿美元。据拉斯汉姆全球咨询公司测算， 2004 年我企业境外并购额达 70 亿美元。据来自商务部的消息， 2005 年前 11 月，我国企业海外并购类投资已经占同期对外直接投资总额的 54.7 ％。美《商业周刊》称，“中国正在走入并购时代”。

2 、行业领域相对集中

　　目前，海外并购主要涉及两大领域，一是资源类并购，如中石油、中石化、中海油等三大石化企业对境外油气田权益的收购，以及国内矿产煤炭企业对境外矿区权益的收购等；二是家电、机械、电信、石化等优势产业的国内名牌企业，对国外同行业企业的并购。例如 TCL 集团收购德国第七大电视机厂商施耐德公司、大连机床集团并购美国和德国老牌机床生产企业、冠捷科技收购飞利浦的全部显示器业务、华为收购两家美电信设备公司等。

3 、并购对象集中在发达国家

　　除一些资源型并购外，目前我上千万美元的非资源型大型并购集中于欧美地区。前几年，以并购中小企业为主，如上海电气收购日本秋山印刷等。近年来，对欧美、日韩的并购案有所增加，一些企业开始尝试规模更大、交易更复杂的大型企业或主营业务收购。如上汽集团、京东方、上海工业缝纫机、安玻彩管等接连成功并购了韩、日、德、美等国的汽车、精密制造和电子企业；今年以来，海尔集团收购美国第三大家电巨头美泰克、中国海洋石油有限公司收购优尼科等尝试，都显现出并购大型化趋势。

4 、并购动机多是为了获取有形或无形资源

　　如上海电气并购日本秋山印刷后，保留了其所有专利和大多数技术人员，使我相关印刷技术跨越 15 至 18 年踏入国际先进行列；京东方集团收购韩国现代，获得了液晶显示器最关键部件的核心技术；上海海欣集团收购美国格利奴公司在纽约的纺织分部，直接获取其生产和营销资源；飞雕电器通过收购意大利墙壁开关企业 ELIOS ，打破了行业标准壁垒，获得了产品进入欧美市场的通行证。而中国三大石油巨头对海外油气区块的权益收购，则主要是为了获取海外的有形资源。

5 、并购手段和方式趋于多元化

　　综观中国企业海外并购的发展，不难看出，并购合同的复杂性、竞争的高度公开性及收购完成后整合的难度都日渐提高。在 2002 年之前，中国企业的收购目标多为在当地运营且组织结构简单的私人公司，或者拥有自然资产、无需投入太多精力进行管理的公司。但是，以中海油、中石油为代表的收购，则是上市公司对上市公司的收购。中海油的收购目标优尼科是一家跨国石油巨头，市值超过 170 亿美元，其拥有的油气资产遍布亚洲、非洲墨西哥湾和美洲。联想收购的 IBM 个人电脑业务旗下雇员超过万人，在 160 个国家和地区建立由销售和分销渠道。这样的收购行为，显然与过去收购一块油气田、买一两个矿山迥然不同。

　　跨国并购对管理层的判断和应变能力、公司的融资能力提出了更高要求，更接近国际资本市场气势庞大、精细复杂的运作风格。在此背景下，国际私人股权投资基金的涉入，为收购行为增添了更多的技术含量。在联想收购 IBM 个人电脑业务、海尔竞投美国家电巨头美泰格（ Maytag ）等收购行为中，国际投资机构的助力均清晰可见；京东方使用了 6 家国际金融保险机构的混合贷款实现并购；网通并购则采取了组建国际财团和整体谈判的形式。一些国内金融机构也积极介入，在并购操作中发挥着中介和财务顾问作用。中国企业在调度资源、设计结构方面，达到了前所未有的高度。

三、中国企业海外并购的法律风险

　　目前，我国多数企业仍处于对外投资的起步和探索阶段。跨国并购涉及的管理层面、技术层面甚至政治层面的问题非常多，适用的各项规定也非常多，其法律环境非常复杂。

　　对于跨国并购起着决定性作用的法律体系是东道国的法律。因为东道国是并购行为发生地，并购合同及其他并购法律行为通常约定适用该国法律，合同文本也通常以英文文本或东道国官方语言文本而非中文文本为准，其争议解决除了采用国际仲裁外，如以诉讼方式进行，诉讼活动也适用东道国诉讼法。

　　而且，作为并购实务操作的重要组成部分，对并购目标企业的法律尽职调查也是围绕对并购目标企业的设立与组织架构、资产、运营、知识产权、债权债务、重大合同、人事、环保等各方面问题的法律状况是否符合当地法律规定而展开。

　　并购之后的公司仍要在东道国法律约束之下经营，公司的各项经营活动要符合东道国有关公司法及知识产权、劳务、合同管理、公司治理、环保等各方面规定。

　　境内与境外存在不同的法律框架，不论是从大的原则还是到小的细节，二者都存在相当差异。在境内根本不存在法律问题的事项，在境外很可能成为大的法律问题（如知识产权、环保、劳工问题等）。而一些境内存在、以为在境外就不存在的法律问题在境外仍然是问题，其严格程度甚至远甚于国内（如对特定经营领域的审批）。

　　正因为如此，跨国并购中存在着非常大的法律风险，了解和熟悉东道国的法律环境和具体规定，重视和加强法律风险的防范是中国企业开展跨国并购前的必修课。如果不能掌握跨国并购涉及的法律环境和各项规定，中国企业的跨国并购只会“无功而返”。

四、中国企业跨国并购的法律框架

　　中国企业跨国并购主要涉及三个层面的法律框架。首先是企业对外投资、并购设计的境内法律框架，同时，跨国并购无疑涉及到被并购方所在国家或地区（又称东道国）关于公司并购与经营的基本法律框架。此外，还涉及到中国及被并购方所在国家或地区参加或签署的双边或多边投资协议或国际条约，主要包括国际投资的一系列贸易协定、经济合作协定、经济合作协定、知识产权与技术转让协定等。这三个方面构成了一个较为完整的跨国并购的基本法律框架。只有遵守这些法律框架的规定，中国企业跨国并购才能取得成功。

1 、境内法律框架

? 基本产业政策

　　作为对外投资的一种重要形式，中国企业的跨国并购，首先要符合中国对外投资的产业导向。早在 1991 年国务院关于《批转国家计划委员会关于加强海外投资项目管理的意见》中，就对我国企业对外投资做出了明确的宏观指导和规定。商务部《关于境外投资开办企业核准事项的规定》（ 2004 ）第二条也做出了有关规定：国家支持和鼓励有比较优势的各种所有制企业赴境外投资开办企业。

　　在上述指导下，商务部、外交部于 2004 年 7 月 8 日联合发布了《对外投资国别产业导向目录（一）》，分国别确定国家鼓励投资的行业重点，对符合导向目录，并经核准持有对外投资批准证书的企业，优先享受国家在资金、外汇、税收、海关、出入境等方面的优惠政策。 2005 年 6 月，商务部又公布了《对外投资国别产业导向目录（二）》。而后，商务部于 2005 年 11 月又发布了《境外投资开办企业核准工作细则》，更明确要求在对外投资项目核准中，考察是否符合我国境外投资导向政策时应该重点考察是否符合我国境外投资国别产业导向目录确定的方向。

　　此外，根据 2004 年 10 月 27 日国家发改委、中国进出口银行联合发布的《关于对国家鼓励的境外投资重点项目给与信贷支持政策的通知》的规定，对于特定行业的并购，还可能获得国家信贷支持，这对于中国企业解决并购资金来源有极大帮助。

? 法律框架

　　随着中国鼓励“走出去”战略的实施和国内行政审批体制的改革，国家相关主管部门放开投资境外的审批及管理，发布了一系列关于境内企业境外投资、并购的法律、法规和规章，并形成了一套较为系统的境内企业对外投资和并购的法律框架。而境外并购作为境外投资的一种形式，同样适用境外投资的核准程序。根据目前的有关规定，境外投资项目需要经过三个审批与核准程序：外汇资金来源审查；国家发改委对境外投资项目的核准；商务部对境外开设企业的核准。除了 2005 年 10 月 27 日修订通过的《公司法》，具体规定主要有：

（ 1 ）前期报告

商务部于国家外汇管理局联合颁布的《企业境外并购事项前期报告制度的通知》（ 2005 年 3 月 31 日）

（ 2 ）外汇资金来源审查与外汇管理

　　? 《国务院批转国家计划委员会关于加强海外投资项目管理的意见》 (1991)

　　? 国家外汇管理局《境外投资外汇管理办法》及其实施细则（ 1989 年 3 月 6 日）

　　? 《关于〈境外投资外汇管理办法〉的补充通知》（外汇函字第 163 号）

　　? 《境外投资外汇风险及外汇资金来源审查的审批规范》（ 1993 年 9 月 20 日）

　　? 中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》（ 1996 年 8 月 21 日）

　　? 国家外汇管理局《境内机构对外担保管理办法实施细则》（ 1997 年 12 月 11 日）

　　? 国家外汇管理局《关于调整资本项下部分购汇管理措施的通知》（银发 [2001]304 号）

　　? 《国家外汇管理局关于简化境外投资外汇资金来源审查有关问题的通知》（汇发 [2003]43 号）

　　? 《国家外汇管理局关于取消部分资本项目外汇管理行政审批后过渡政策措施的通知》（汇发 [2003]50 号）

　　? 国家外汇管理局《关于进一步深化境外投资外汇管理改革有关问题的通知》（ 2003 年 10 月 15 日）

　　? 国家外汇管理局《关于扩大境外投资外汇管理改革试点有关问题的通知》（汇发 [2005]35 号）

　　? 国家外汇管理局《关于调整境内银行为境外投资企业提供融资性对外担保管理方式的通知》（汇发 [2005]61 号）（ 2005 年 8 月 16 日）

（ 3 ）发改委对境外并购项目的核准

　　? 国家发改委《境外投资项目核准暂行管理办法》（ 2004 年 10 月 9 日）

（ 4 ）商务部对境外开设企业的核准

　　? 商务部《关于境外投资开办企业核准事项的规定》（ 2004 年 10 月 1 日）

　　? 商务部《境外投资开办企业核准工作细则》（商合发 [2005]527 号）

（ 5 ）国有产权及资产管理

　　? 财政部、外交部、国家外汇管理局、海关总署联合发布的《境外国有资产管理暂行办法》（财管字 [1999]311 号）及其实施细则

　　除了上述主要规定外，我国一些地方政府为适应“走出去”投资与并购的需要，也制定了不少地方性法规或规章。这些规定也是各地企业进行境外并购必须遵循的基本规定，确立了中国企业进行跨国并购的基本法律框架。

2 、境外法律框架

　　境外法律框架主要体现在东道国的公司法、证券法、并购准则、反托拉斯法、特殊行业审批管制等方面。美国是世界上并购活动最活跃的国家，是并购法律体系最严密的国家，也是中国企业开展跨国并购的主要东道国之一。因此，这里以美国为例，说明跨国并购中涉及的境外法律环境和规定。

　　从总体而言，美国对外商投资的法律监管较为宽松。但由于并购可能会造成过度集中，而妨碍自由、公平的市场竞争，因此，美国政府对大的并购要实施反垄断审查并建立起了一套完整的制度体系。其对于并购的规管主要限于从反垄断的角度，该制度体系又进一步分为州法和联邦法两个层次。

（ 1 ）联邦层面

　　? 1890 年《谢尔曼法》（ Sherman Act ）

　　? 1914 年《克莱顿法》（ Clayton Act ）

　　? 《塞勒 - 凯弗维尔反兼并法》（ Celler-Kefauver Antimerger Act ）

　　? 《哈特 - 斯科特 - 罗迪诺反托拉斯改进法》（ Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act ）

　　? 《反托拉斯程序修订法》（ Antitrust Procedural Improvements Act 0f 1980 ）

　　? 《 1933 年联邦证券法》（ The Securities Act of 1933 ）

　　? 《 1934 年联邦证券交易法》（ The Securities Exchange Act of 1934 ）

　　? 《 1968 年威廉斯法》（ The Williams Act of 1968 ）

（ 2 ）州层面

　　? 各州的《公司法》

　　? 各州的《并购法》

（ 3 ）特殊行业的审批管制

　　除了上述从反垄断管制与审查角度对并购进行管制外，对于涉及国家安全、航空、海运、通信、广播、金融、保险、原子能等行业的外资并购，美国还有特别的规定。对于这些领域的企业并购要经过政府审批，其规定非常严格。涉及的主要规定有：

　　? 《艾克森 - 弗洛里奥修正案》

　　? 《联邦通信法》

　　? 联邦《国际银行法》（ International Banking Act of 1978 ）

　　? 《原子能法》

（ 4 ）并购后的企业经营

　　不仅并购行为要符合东道国法律规定，并购后企业经营也主要适用东道国法律。经验表明，并购更大的法律风险来自于经营阶段，这阶段的法律风险还有知识产权、劳务、合同、公司治理、环保及母公司责任等。

3 、主要国际条约

　　中国已经与 110 多个国家签署了双边投资保护协定，与 80 多个国家签署了避免双重征税协定。中国经批准加入的国际条约主要有：

　　? 《多边投资机构担保公约》

　　? 《解决国家与他国国民间投资争端公约》（《华盛顿公约》）

　　? WTO 协定

　　从国际投资的理论和实践来看，今后一个时期我国企业将越来越多地采用并购方式进行海外投资。根据商务部国际贸易经济合作研究院的《中国企业对外直接投资研究报告》调查显示，约有 34.4% 的调查企业表示将考虑把“并购国外当地企业”作为对外投资的方式之一。尤其经过多年的改革开放，我国从微观上培育出一批初具实力和国际经验的市场主体，从宏观上形成了较充足的外汇储备和较强的比较优势，中国企业跨国并购正处在规模发展的关键时期。

　　中国企业只有充分了解和认识并购中的法律环境和框架，正确评估可能面临的各种法律风险，并选择和采取适当的风险规避方法，才可能避免 “壮士断臂、折戟而归”的结果。

文章：鑫牛投资撰写

作者：木辛在海归商务发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

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