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主题: 《海归黄埔军校》落选课程—《国际商法速成讲座》10-2 争执的解决 [土鳖版]
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作者 《海归黄埔军校》落选课程—《国际商法速成讲座》10-2 争执的解决 [土鳖版]   
滥竽充数
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头衔: 海归少校

头衔: 海归少校


加入时间: 2004/02/28
文章: 66

海归分: 15100





文章标题: 《海归黄埔军校》落选课程—《国际商法速成讲座》10-2 争执的解决 [土鳖版] (4486 reads)      时间: 2004-1-05 周一, 02:24   

作者:滥竽充数海归商务 发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

在美国,联邦法院每年受理的案件超过75万宗,而州法院受理的案件有超过2500万宗为非交通违例案(non traffic cases),可见社会成本之高昂。本讲就谈谈有关争执的解决

一、预防性法律(Preventive law)

最好的治病方法是什么?是预防(prevention)! 同理,商人及其律师也应该多多采用防性措施来避免法律纠纷。要指出的是,要成为preventive law,必须要practical 才行,靠闭门造车或者想当然得来的,充其量只算“馊点子”。前段时间无意间访问了国内一个号称全球最大的商务论坛,专家答疑中有张点击率居高不下的热贴,询问如何做到商业计划书的内容不被投资方剽窃。其中博得掌声四起的两张专家秘方真是让我辈大开眼界:

之一是建议在计划书中只给出总体框架、设想目标,要等投资方资金到位后才提供具体实施和风险分析等重要资料。好一招不见兔子不撒鹰!问题是,投资方在没有确定你手中究竟是雄鹰还是病鸡前,如何敢先将兔子交给你?于是又有专家将之改良,以事先交纳大笔保证金的方法替代投资资金到位,并强调该保证金不归融资方所有,而是存入银行,投资方履约则可收回,否则归融资方所有。此法一出,自然掌声雷动,因为表面看来,确实是天衣无缝。这里我只能祝他好运,希望他的融资项目真的如此牛逼,要看还得先交入场费。其实他用的是建立escrow帐户的原理,可惜用错了地方。

关于此类风险的防范,tutu大师和安校长在各自的文章中都有很好的论述,我就不赘言了。本讲后的附则是常用的保密条款范本(英文版),附则二是我常用的,以important notice 的形式放在目录和正文之间,篇幅刚好占一页纸(A4)。有需要的朋友可以作参考。

即使做足预防措施,但天总有不测风云,商务活动中发生这样那样的争执总是难以避免的,那么发生争执怎么办呢?

[Learn More]
Q:Who was internationally recognized as the "Father of Preventive Law."?
A:Louis M. Brown, a Distinguished Professor Emeritus of the University of Southern California Law School, and Chair Emeritus of the National Center for Preventive Law. Professor Brown was also of Counsel to the Los Angeles law firm of Sanders, Barnet, Goldman, Simons & Mosk.


二、解决争执的替代方法(Alternative Dispute Resolution, ADR)

商务活动中,人们通常先试着自行解决争执。在无效的情况下才走上法庭。然而,在最终将案子提交法庭裁决前,仍然有很多其它的替代解决方法。下面我们一起来看看最常见的三种:

1. 仲裁(Arbitration):
争执双方将争执提交给第三方仲裁者(Arbitrator)进行裁决。其裁决对争执双方都有效。仲裁者既可以是某个组织比如美国仲裁协会,国际商会,地方商会等,也可以是法学教授、专家学者等。目前在美国有将近20个州强制性要求在诉讼前要先进行仲裁。

通常,仲裁者根据双方提供的证据进行的裁决(award),争执双方都会服从。但是输方(the losing party)仍然有可能闹上法庭,不过此时的争执只是对award而言,并非对提交给仲裁者的证据存有争议。

2. 调解(Mediation):
与仲裁不同,调解人(Mediators)的决定并非binding decision。所以能否成功,完全取决于争执双方对于该调解人的信任程度。因此,调解人的声望、个人品行、沟通技巧等等就起决定因素了。所以在ADR中,Mediation 弹性最大而又最不具有约束力。

3. 迷你审判(Minitrials):
多为大型公司所采用,像 ARCO,Gilette,Texaco Shell等等,授权律师向争执双方的高层直接陈述案情(传统上是双方选定的中间人——常常为退休的法官——聆听案情并做出决定,而现在多以双方的高层领导最为常见),提供一个同时聆听双方意见的机会。在现实中,争执双方往往能在聆听后达成解决方案。其过程并不神秘,简单陈述如下:

假设论坛两大巨头Tu大师和狼协发生争执,聘请滥竽充数和Hillside打官司。滥竽充数和Hillside同意采用Minitrial,于是在某个商定的日子,Tu大师和狼协坐在一起聆听双方律师陈情:首先滥竽充数出场,一场滔滔江水之后退场,然后再换上Hillside来一场黄河泛滥。滔天巨浪演示完毕,以Tu、狼两位领军人物的魄力、心襟和各自拥有的权力而言,双方交换意见后,其结果自然是皆大欢喜了,呵呵。


三、赔偿 (Remedies)

ADR并不是万能的,所以接下来我们了解一下法庭判予的赔偿(或称救济)的三大基本类型:

1. 法律救济(Legal remedies): 法庭也许会判决被告(defendant)支付原告(plaintiff)一笔钱,这笔钱就称为赔偿金(damages)。

2. 衡平性救济(Equitable remedies): 在某些案件中,单凭赔偿金本身还不足以解决争执,这时法庭就会采取衡平性救济,最常见的就是我们所说的禁令(injunction).

Example:
假设某废品处理公司在城镇的水库旁堆放含有有毒化学物质的垃圾。那么该镇可以向法庭申请阻止性禁令(prohibitory injunction)——禁止该公司继续堆放垃圾——以及强制性禁令(mandatory injunction)——强迫该公司移走垃圾。

一般而言,禁令有三种类型:
1)临时限制令(A temporary restraining order,TRO)
2)初步禁令(A preliminary injunction)
3)永久禁令(A permanent injunction)


3. 确认赔偿请求(Declaratory relief)
在商业活动中,确认赔偿请求可能是最重要的形式了:原告要求法庭根据合同内容来解释签约双方的权力和义务。





作者:滥竽充数海归商务 发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com









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