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主题: 转一老贴：中国学术界的海龟与土鳖之争

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转一老贴：中国学术界的海龟与土鳖之争

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转一老贴：中国学术界的海龟与土鳖之争 -- 顾非 - (8145 Byte) 2005-1-23 周日, 04:47 (7077 reads)

escrow

头衔: 海归上士

加入时间: 2005/10/30
文章: 10

海归分: 1757

标题: 强烈要求废止在中国律师行干满五年才能当合伙人的规定!!!! (638 reads) 时间: 2006-4-08 周六, 15:22

作者：escrow 在海归招聘发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

建议对《合伙律师事务所管理办法》第11（3）条进行审查的函

国务院:

本人蔡文海，北京市人，是中华人民共和国公民，本人持有的有效中国身份证可以为证。

根据《中华人民共和国宪法》第41条，中华人民共和国公民对于任何国家机关有提出批评和建议的权利。本人现行使《宪法》赋予本人作为公民的权利，向国务院正式提出建议，请求国务院根据《中华人民共和国立法法》第87条规定，对国家司法部2004年6月颁布的《合伙律师事务所管理办法》（以下简称“《管理办法》”）第11（3）条（以下简称“第11（3）条”）进行审查，并宣布其无效和/或将其废止。

第11（3）条规定，合伙律师事务所的合伙人应当“具有五年以上执业经历"。请注意，在《律师法》中，执业与人们通常理解的不同，具有特定含义。根据《律师法》第2 条和第12 条，（律师）执业是指符合法定条件的个人获领相关司法行政机关依法颁发的律师执业证书，并在一个中国律师事务所为社会提供法律服务的行为。

本人提出审查建议，基于以下理由：

（1）《律师法》并未授权司法部制订合伙人的执业年限要求

２００１年１２月２９日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修正的
《律师法》对于何人在何种条件下，可以依法取得律师资格、以及律师执业证书，都作了明确的规定。但是，该法没有对合伙律师事务所的合伙人的执业年限提出要求。

考虑到若干事宜《律师法》未能涉及，《律师法》明确进行了授权。其中对与军队律师相关的立法授权中央军委和国务院，外国律师事务所在华设立机构的相关立法授权国务院，而律师收费的具体办法则明确授权司法部制定。需要指出的是，这是司法部根据《律师法》进行法律规则制订上得到的唯一授权。

没有任何一部法律或者行政法规授权司法部对律师执业资格为任何目的制订任何规则。实际上也不需要。因为，《律师法》在这个方面已经作了再清晰不过的规定。该法第6条甚至规定，律师资格申请人如果学历条件确有困难的，视地方具体情况可以放宽至专科。可见，《律师法》对于合伙律师事务所的合伙人的执业年限不作要求，是充分考虑了中国国情和国际惯例，不是因为疏忽。

国家司法部在没有得到明确授权的情形下，对律师成为合伙人附加上述条件，于法无据，属于自作主张的违法操作。

（2）司法行政机关的“监督、指导”权限不包括对合伙人的执业年限提出要求

《宪法》第90条规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”《立法法》第71条规定： “国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”

根据《律师法》第4条， “国务院司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。”

从上述规定看，法律清楚地界定了司法部以及各级司法局在律师向社会提供法律服务事宜上的功能。那就是，监督和指导。司法部制订规章也仅仅限于上述权限范围。对合伙人的执业年限设定额外要求，不属于“监督”，也谈不上“指导”。由于包括《律师法》在内的上位法并没有提及律师成为合伙人的条件，因此《管理办法》第11（3）条内的内容也就不属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，从而违反了《立法法》。

第11（3）条同样还违反了《行政许可法》。各地司法行政机关根据是否已经执业五年，
对何位律师可以成为合伙人进行审批，属于《行政许可法》第2条所说的“行政许可”。但是，《行政许可法》第14条至第17条的规定清楚表明，司法部自行无权以规章形式创设行政许可。

（3）即使司法部的“监督、指导”权限包括对合伙人的执业年限提出要求，第11（3）条也属于滥用政府权力、主观臆断的行为。在这种情形下，第11（3）条应予撤消。

《立法法》第4条至第6条确立立法活动应当遵循的若干基本原则。第4条规定，
“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”第5条指出，“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”第6条则规定，“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。” 本人认为，司法部制定第11（3）条时，已经违反上述所有原则。

《立法法》第48条对在全国人大提出法律案的若干问题进行了规定。该条要求，提出法律案时，“应当同时提出法律草案文本及其说明，并提供必要的资料。法律草案的说明应当包括制定该法律的必要性和主要内容。”《立法法》第58条规定，“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。” 虽然这些条款并不直接适用于规章制定，但是它提出的原则和工作思路符合常识，非常可取，应为司法部所借鉴和效仿。

在一个中国律师成为合伙人之前，必须已经执业五年以上（含五年）的要求，是否有必要呢？据本人所知，就这个问题，国家司法部没有依照法定的权限和程序，也没有进行过广泛的立法调研，听取业界、学界以及其他利益相关方的意见。科学论证更是无从谈起。

本人对制定第11（3）条规定的必要性深表怀疑。没有任何证据表明，“具有五年以上执业经历"的律师比缺乏这种经历的法律人员有更高的职业道德水准、法律或其他业务技能。就以法律专业水平为例。后者完全可能在其他学习和工作环境中得到锻炼和提高。这些工作环境包括但不限于负责处理中国法律事务的国内外大型企业、政府机构和其他组织的法律部门和外国律师事务所内地或者香港办事处。即使合伙人的技能包括参与律师事务所的管理甚至营销，这种管理和营销经验也在其他环境下获得。在律师事务所里，谁成为合伙人，成为合伙人需要达到什么内部要求，如果执业出现问题如何承担责任，套用《行政许可法》第13条的说法，是属于律师事务所能够自主决定，市场竞争机制能够有效调节，律师协会能够自律管理，或者行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项。在社会主义市场基本体制已经确立的今天，司法行政机关不必操心，实际上很可能也没有能力操心。

第11（3）条规定将产生严重的负面效果。首先，它已经并将继续阻碍把政治可靠、专业过硬的其他专业人士吸引进律师队伍的进程, 并妨碍法律人才的正常流动。有着丰富企业法律顾问经验的，和曾在外国律师事务所长期从事法律事务的中国公民，加入中国律师事务所，对提高中国律师事务所的客户服务能力有利，对把我国的民族法律服务产业做大做强有利，也对推动社会主义法制发展有利。其次，第11（3）条可能产生了司法部自己都意想不到的后果，就是制造律师事务所的内部矛盾和分化。其他方面出类拔萃，仅仅由于执业未到五年无法享受作为合伙人的权益的律师，可能由于不甘处于被剥削、被压榨的地位频繁跳槽，不但导致中国律师事务所难以做大，这可能也给司法行政机关履行“监督”、“指导”职责带来困饶。第三，第11（3）条与国家的若干重大政策，例如鼓励公民创业和吸引海外留学人才回国的政策背道而驰。《中共中央、国务院关于进一步加强人才工作的决定》明确提出，要加大吸引留学和海外高层次人才工作力度。第11（3）条的客观效果是，许多留学回国的高层次法律人才，由于无法在中国律师事务所找到合适位置，不得不为外国律师事务所和其他外企继续打工，有些则面临失业和隐性失业的窘境。这对尚在国外的留学生起了非常消极的示范作用，加大了党和国家推行人才战略的难度。

其实，1993年1月9日颁发的《司法部关于鼓励留学归国人员从事律师工作的通知》早就正确指出，“留学人员是国家的宝贵财富，党和政府希望他们早日学成回国，建功立业。”该通知还特别承认，我国目前律师队伍中专业法律人才和外语人才缺乏， “需要尽快解决”。根据本人对中国律师业现状的了解，本人认为通知所阐述的政策目标没有过时，司法部应当继续采取实际举措，推动上述目标的实现，而不是草率推出第11（3）条，反其道而行之。

综上所述，司法部制订第11（3）条规定，超越它自身法定的权限，违反必要程序，而且武断主观。这种规定无法产生任何实质的正面效应，却已产生并将继续产生严重的负面效果。第11（3）条无疑属于《立法法》第87条所指的“超越权限的”，“规定被认为不适当的”和“违背法定程序的”的情形。本人郑重建议国务院行使《立法法》第88（3）条规定的权力，宣布第11（3）条的规定无效或者指令将其废止。

此致敬礼！
建议人：蔡文海

2006年4月6 日于北京

注: 此函已经通过电子邮件送给司法部长吴爱英女士minister@ legalinfo.gov.cn和国务院法制办某工作人员(该办没有公开电邮).

作者：escrow 在海归招聘发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

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