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资料备查：美国《海外反腐败法》略览（转贴）

安普若
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标题: 资料备查：美国《海外反腐败法》略览（转贴） (3360 reads) 时间: 2006-8-06 周日, 15:14

作者：安普若 在海归商务发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

美国《海外反腐败法》略览

当代金融家　　编译/晓虎

　　【背景】

　　2004年4月6日，美国朗讯公司向美国证券交易委员会(Securities and Exchange Commission)递交文件，解除其中国区总裁戚道协、首席运营官关赫德及财务主管和市场部经理的职务。而事出原因是，朗讯迫于SEC的压力，对其在23个国家的业务部门进行自查，结果中国子公司被查出有涉嫌违反美国《海外反腐败法》的行为。一直对中国市场颇为重视的朗讯不得不宣布同时撤换中国子公司4名高管，临阵换将实属舍车保帅的无奈之举。一家在全球电信业举足轻重的国际企业居然在一部法律的威慑下战战兢兢，最后以断腕自保，了结信用质疑。朗讯案第一次将《海外反腐败法》推到中国民众面前。

　　2005年3月16日，原中国建设银行董事长张恩照由于在美国加州卷入一场涉嫌贿赂的经济诉讼案而被迫辞职。随着时间的推移，一家名为Grace & Digital Information Technology Co., Ltd(简称G&D)的公司浮出水面。G&D是美国Fidelity信息服务公司(FIS)的签约代理商，负责FIS向建行出售由FIS研发的高级信贷解决方案服务管理系统。出于种种原因，FIS跳过G&D公司直接与建行商议合同签订事宜，并拒绝向G&D支付高额代理费用。自觉被“仙人跳”的G&D恼羞成怒，以FIS向张恩照行贿100万美元、违反美国《海外反腐败法》为由，将张恩照和FIS公司告上美国加州地方法院。案件几经波折，至今未有结论。张恩照案使人们注意到，在中国大力发展银行业信息化建设的同时，由于银行公司治理结构缺陷，缺乏有效流程制约的大额IT管理系统采购为金融腐败埋下了祸端。但张恩照案给国人带来的冲击恐怕并不仅仅是其故事本身，人们更大的震惊在于：一部美国法律居然远涉重洋撸下了中国金融高官！

　　2005年5月20日，美国司法部对全球最大的诊断设备生产厂商德普(Diagnostic Products Corporation，DPC)处以近480万美元罚款。DPC在中国的子公司天津德普诊断产品有限公司在1991年～2002年期间向中国国有医院医生行贿162.3万美元，违反了“禁止美国公司向外国有关人员行贿”的规定。天津德普“回扣门”暴露出中国医疗器械行业的所谓“潜规则”，一些中国销售人员甚至不明白这种行内例行的“回扣”正是违法行贿行为。

　　近三年来，美国《海外反腐败法》在中国频频出手，制裁范围从高科技产业到金融业，涉及商业领域的方方面面。而中国虽多部法律对商业贿赂都有相当严厉的处罚规定，如《刑法》、《反不正当竞争法》均对贿赂行为设有专门法条，但由于执法不力、法律不够完善等问题，商业贿赂现象屡禁不止。为规范市场秩序、加强中国政府廉政建设、树立良好的国际形象，制定中国的单行反商业贿赂法迫在眉睫。

　　美国《海外反腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act,简称FCPA)，直译为海外腐败行为法，是所有在海外市场寻求商业机会的美国企业必须烂熟于心的一部法律，1977年颁布后经过3次修订，至今已有29年的历史。

　　《海外反腐败法》基本情况

　　一般而言，《海外反腐败法》禁止美国企业以获得某项业务或维持商业经营为目的向他国官员行贿。此外，其他由联邦调查起诉是否违反州商业贿赂法案的法规也同样适用于该法案，诸如邮寄或电报诈骗法、传播法等。

　　美国司法部是该法案的执法机构，美国证券交易委员会(SEC)协助监管，美国商务部法律办公室负责回答美国出口商们对《海外反腐败法》的基础问题并解释该法案的基本条件和制约条例。其中，司法部负责所有外国公司、本国公司和自然人的民事执法和刑事执法，SEC负责发行人违法行为的民事执法。

　　与中国自上而下的大陆法体系不同，美国遵循以案例为判决依据的普通法体系，《海外反腐败法》的诞生也同样由事件引起。

　　1970年代中期，SEC的调查报告显示，400多家美国企业向他国政府官员、党派和政界人士支付可疑或者非法的款项，总额超过3亿美元。这种资金滥用包罗万象，从贿赂外国高级官员以获得国外政府的某种有利支持到所谓的“政府推动金”，即确保某些政府工作人员履行自己的职责。

　　1977年水门事件后，美国民众强烈质疑政府官员和公司高管们的个人信用。SEC的调查报告火上浇油，引起了美国社会轩然大波。1977年国会不得不制定《海外反腐败法》，制止企业向外国官员行贿，以挽回公众对美国商业制度的信心。

　　《海外反腐败法》对美国商业运行模式产生了巨大影响。一些企业向外国官员行贿的行为受到刑事和民事执法的双重制裁，这些制裁手段包括高额罚款、暂停或禁止联邦采购合同、相关雇员或主管进监狱服刑等等。为了避免这种后果，很多公司都采用详尽的自查方案，防止和发现员工或代理人支付任何不当款项。

　　《海外反腐败法》通过后，美国国会开始考虑一个问题：在其他国家的企业例行支付贿赂且某些国家还允许将商业贿赂作为经营费用在税前扣除的情况下，美国公司明显处于竞争劣势。基于此，1988年美国国会授命行政部门与经济合作发展组织(the Organization of Economic Cooperation and Development，OECD)协商，要求美国主要贸易合作伙伴出台类似于《海外反腐败法》的反腐法案。

　　近10年后的1997年，美国和其他33个国家签署了经合组织《国际商业交易活动反对行贿外国公职人员公约》。美国批准这项公约并于1998年颁布法律实施。

　　《海外反腐败法》颁布后经历了1988年、1994年、1998年三次修订。该反贿赂法案规定，美国人以及一些特定的外国证券发行者以向外国官员行贿的方式为任何人获得、指导或保留某种商业业务的行为，即属违法行为。自1998年以来，修订案将管辖范围扩大至外国企业或国外自然人在美国境内实施的行贿受贿行为。G&D公司正是依照1998年修订案将原建行董事长张恩照一纸诉文告上法庭。

　　《海外反腐败法》同时要求所有在美国上市的公司遵守法案的会计条款，设置会计条款的目的是为了保障《海外反腐败法》反贿赂条款的一致性。会计规定要求企业保留账簿和分目记录，准确公正地反映公司交易状况，制定并维持适当的内部会计控制系统。

　　《海外反腐败法》主要内容

　　1.基本禁令

　　《海外反腐败法》规定，向外国政府官员行贿以取得或者保留某种业务的行为属违法。要构成这一违法行为必须满足以下5条：

　　-犯罪主体：《海外反腐败法》可能适用于任何个人、公司、官员、董事、雇员、企业代理人或者任何代表公司行事的股东。如果个人或公司命令、授权或协助他人违反反贿赂条款，该个人或公司将受到惩罚。

　　美国在界定向外国官员行贿行为的司法管辖权时，取决于该违法者是发行人、国内利益相关者、外国自然人还是外国公司。

　　发行人是一个在美国注册或者需定期向SEC提交报告的法人。国内利益相关者，指美国公民、美国国民或者定居在美国的自然人，或者任何依美国法律成立或主营地设在美国的总公司、合伙制公司、协会、联合股份公司、信托、未合并组织或独资企业。

　　发行人和国内利益相关者依照属地管辖或者属人管辖原则，可由《海外反腐败法》追究责任。对于发生在美国境内的行为，如果发行人和国内利益相关者以美国邮件或者其他方式邮寄、转移向外国官员支付的贿赂，该发行人或国内利益相关者要对此行为负责。转移手段或方式包括电话、传真、有线支付或者州际、国际间旅行支付。此外，发行人和国内利益相关者也可能对在美国境外发生的行贿受贿行为负责。因此，美国公司或自然人可能对经授权在海外的员工或代理人用国外银行账户进行的行贿受贿行为负责，哪怕并没有设在美国境内的人员参与该行为。

　　1998年以前，除了那些有资格作为发行人的企业外，《海外反腐败法》的适用范围并不包括外国公司和外国自然人。1998年修订版将《海外反腐败法》通过属地管辖权扩展到外国公司或自然人。一家外国企业或个人在美国境内直接或间接的违法行为将受到《海外反腐败法》的制裁，不论该行为是否使用美国邮政系统或者其他转移支付工具。

　　最后，美国母公司可能承担法律责任，如果海外子公司被授权、指示或者控制的活动引起争议。同样，如果他们被海外子公司雇佣或者代表海外子公司行事，美国公民、居民、国内利益相关者也可能承担法律责任。

　　-行贿意图：个人支付或者授权支付贿赂必须要有行贿意图，该支付必须企图导致受贿人为行贿人或其他任何人滥用职权，谋取利益。值得注意的是，《海外反腐败法》并不要求行贿行为的目的得逞，提供或者承诺行贿即构成违法行为。《海外反腐败法》禁止任何行贿企图，无论是打算利用外国官员的官方身份影响行为或决定、促使官员做或不做任何违反其法定义务的行为、获取不正当利益获取不当利益，还是诱导外国官员利用其影响力来影响任何行为或决定。

　　-行贿方式：《海外反腐败法》禁止支付、提供、承诺支付或授权第三方支付或提供金钱或任何有价值的事物。

　　-行贿对象：《海外反腐败法》仅覆盖针对外国官员、政党、党务工作者或者任何外国政府职位候选人的行贿行为。外国官员，指任何外国政府、国际组织、代表官方身份的任何部门或机构的雇员或官员。在应用《海外反腐败法》时应就特定的情况考虑“外国官员”的定义，比如皇室成员、立法机构的成员、国有企业的官员也同样视为“外国官员”。

　　《海外反腐败法》适用于针对任何公职人员的贿赂，无论职务的高低和立场。《海外反腐败法》的重点在于行贿目的，而不是具体行贿行为的内容，例如公务接待、提供或者承诺付款等等。为加速日常政府行为而支付的方便费用不属于违法的行贿行为。

　　-商业目的的检验：《海外反腐败法》禁止为帮助企业获取或者保留、指导某项业务而进行的行贿行为。“获取或保留业务”是司法部的广义概括，不仅仅指奖励、获得或者延长某项合约。应当指出的是，这一业务本身并不需要得到外国政府或外国政府部门的许可才能获得或保留。

　　2.第三方支付

　　《海外反腐败法》禁止通过中介机构行贿。在知道全部或部分款项将直接或间接地支付给外国官员的情况下，付款给第三方的行为非法。“知道”包括故意无视或者蓄意漠视。第三方支付违法判定如前所述，但在收款方是中介并且付款行为是“官方外交”的必要条件下，该付款行为合法。

　　中介机构包括合资合伙人或代理商。为避免被追究第三方行贿，美国公司被鼓励进行尽职调查并采取一切必要措施以确保它们与合作伙伴和代理方形成良好的业务关系。尽职调查是针对潜在外国代表及合资合作伙伴的调查，确定他们是否合格，是否有在政府的个人或专业关系，顾客的数量和声誉情况，以及他们在美国大使馆或领事馆以及当地银行、客户、商业协会间信誉如何。此外，在商务关系谈判中，美国公司应该知道当地的商业环境是否会使美国公司违反《海外反腐败法》，例如高度集权的董事会、缺乏透明度的费用支出和会计帐册等，这样的环境显然没有资格和合资合作伙伴或代理方面的资源，不论
这些合资合作伙伴或代理处是否已正式成为政府的潜在客户。

　　3.合法的情况

　　《海外反腐败法》明确规定为加速“日常政府行为”而支付的“方便费用”合法。日常政府行为包括：取得许可、执照或其他官方证件；处理政府文件，如签证和工作通知单；提供警察保护；邮件接送；与履行合同有关的列表检查、电信服务；水电服务；装卸货物；保鲜；越境运输等。

　　4.抗辩

　　如果能说明该费用是外国成文法律规定合法或者该花费用来展示产品或履行合同，被告有权力对《海外反腐败法》提出抗辩。

　　一项支出是否符合外国成文法律也许很难界定，面对这一情况应征询律师或利用司法部《海外反腐败法》程序审核该行为是否合法。

　　此外，提出抗辩方要求在第一时间说明此项支出符合抗辩理由。如果辩方不及时反映，则此项支付不构成合法支付。

　　5.法律制裁

　　刑事责任。对于犯罪的公司和其他商业实体，可处以最高200万美元的罚金；自然人则会被处以最高10万美元罚金和5年以下监禁。而且，根据选择性罚款法的规定，罚金的数额可能会高出更多。实际罚金可能会是行贿所图谋利益的两倍。

　　民事责任。司法部长或者SEC可以对行贿者提起民事诉讼，要求最高1万美元的罚款。同时，在SEC提起的诉讼中，法院还可以判决追加罚款。追加罚款的最高限额为：①违法所得总额；②违法情况严重时，限额为：对自然人，5000～10万美元，对其他人，5万～50万美元。

　　同时，受损害的个人也可以根据《不正当敛财及不正当犯罪组织法》，或者其他联邦和州的法律，对违法者提起民事诉讼。一般来说，因为违法者的非法行为而丧失了交易机会的竞争对手，会提起民事诉讼。(本文资料来源：编译自美国司法部网站)

作者：安普若 在海归商务发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

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