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主题: 国内的一个债务融资case-----兴业银行与国际金融公司能源合作案例解析(转载)

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国内的一个债务融资case-----兴业银行与国际金融公司能源合作案例解析(转载)

FortuneSC

头衔: 海归中尉

加入时间: 2006/03/09
文章: 32

海归分: 6475

标题: 国内的一个债务融资case-----兴业银行与国际金融公司能源合作案例解析(转载) (1723 reads) 时间: 2006-8-30 周三, 13:35

作者：FortuneSC 在海归商务发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

兴业银行与国际金融公司（IFC）的能源融资损失分担机制，是国内目前较为成功的典型的可持续金融产品。本案例探讨如何通过加强对信贷人权利的有效保护，降低银行贷款风险，从而来提高银行参与可持续金融创新、为社会公益节能项目提供融资支持的积极性。

信贷人权利保障

兴业银行与国际金融公司（IFC）是世界银行集团属下的政府间国际组织，其宗旨是对发展中成员国的私营部门进行投资，近年来越来越注重可持续发展的投资方向，并制定了一整套的环境评估制度，以确保投资项目和企业符合环境保护与可持续发展的要求。IFC一直沿用直接贷款与环境评估相结合的方式，因为直接贷款带有经济援助性质，不能对受援方构成有效的激励机制，因此作用十分有限。为实现促进可持续发展的目标，IFC开始尝试确立能效融资损失分担机制，鼓励银行开展节能设备融资，借助商业银行信贷杠杆的作用，取得比直接赠款或投资放大数倍的效果。

2006年5月17日，兴业行长李仁杰与IFC执行副总裁拉尔斯·特内尔在上海签署了一份引人注目的合作协议——《损失分担协议》，标志着双方能效融资合作机制正式启动。IFC支持兴业向能耗型企业发放贷款，帮助其购买节能设备。当贷款发生损失时，IFC将根据约定情形和补偿比例，分担兴业的贷款本金损失，从而既满足企业节能设备投资的融资需求，又很好地控制了银行贷款风险。该机制不仅建立了互赢互利的商务安排，也对贷款风险识别、担保权创设、债权实现等设计了较为完善的信贷操作流程，其中不乏对保护信贷人权利的尝试。

从环境与金融相互关系的角度，研究如何保护银行信贷人权利，对于充分激发支持环境经济发展所需融资的积极性，增强银行的环境保护公益责任，改善企业尤其是中小企业融资环境，以及促进可持续经济发展具有积极重要的意义。

补充信贷人权利救济制度不足

IFC在能效融资合作中按照约定补偿贷款损失，并不从中谋取商业利益。当然，IFC也鼓励银行尽量关注贷款审批是否合理，以及信贷风险政策是否有效。为此，IFC建议兴业借鉴国外先进银行的经验，制定并执行合理有效的信贷审批与清收政策，并在贷款合同中设定保护银行信贷人利益的条款。这不仅是对IFC风险的锁定和利益的保护，更表达了对完善现行法律以更好保护信贷人权利的诉求。

国际上信贷人可以通过信贷审批政策和贷款合同来保护自身权利，尤其是合同条款的内容可以包括声明与保证条款、约定事项条款（承诺条款）和违约事件及赔偿救济等有利条款，并得到一整套完善法律制度和判例渊源的支持。反观中国的银行贷款协议，虽然基本涵盖以上内容，但主要是依靠合同法与担保法两部法律，可以采用的自我保护手段比较有限，制约了银行与债务人签订贷款协议时应有的自主性。

事实上，国内现有法律禁止性规范过多，例如“禁止流质”的法律原则，虽为保护债务人而设计，但同时也堵住了信贷人实现抵押权的迅捷途径，迫使信贷人只能诉诸法院，增加催收成本。再如，由于银行无法在贷款前事先设定抵押财产的处置方法，当债务人恶意隐匿财产或拒不履行判决时，常常使执行陷于停顿和无奈。

科学合理的信贷管理政策，应当能够实现对贷款风险的准确识别，并对信贷人贷款权利进行有效的自我保护。随着兴业银行与IFC能效融资项目的推进实施，银行方面应逐步完善项目的信贷管理政策，并在具体操作和执行过程中不断探讨和应对国内法律的诸多限制和风险，才能更好地推动环保能效事业和银行的中小企业贷款业务。

动产担保的突破

根据兴业与IFC的损失分担协议，兴业在审核发放能耗设备融资时，应要求贷款企业提供适当的担保。为增强企业的还款愿望，IFC建议，除了对企业贷款购买的设备设定抵押权外，还应要求企业将其未来的应收账款、收益项目作为贷款担保。

应该说，这个建议是合理的，因为从国际担保实践看，企业稳定的收益权利是可观的融资担保，其中应收账款和存货是多数企业都拥有的资产，通常有着比机器设备和知识产权更高的担保价值。但国内法律对收益权担保的支持还不够。最高人民法院在《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》中规定，以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法有关权利质押的规定处理。根据该解释，收益权担保应采用质押方式，但实际上很难转移占有，同时该解释对其他收费权、企业固定收益能否参照适用也没有规定。

近年来，商业银行为转移和降低贷款风险而较多地采用了担保贷款方式，这对保证信贷资金安全起到了积极作用。但国内法律规定的权利动产担保范围过窄，已经成为妨碍银行信贷人保全贷款利益的不利因素，也是限制银行向中小企业发放贷款的重要原因。由于法律对担保财产范围和执行程序的严格限制，可供银行选择的担保物较为有限，相对集中在传统的土地、房屋等不动产和部分动产上。即使信贷当事人协商一致且不违反法律禁止性规定，对合适的动产设定了担保，银行也面临着担保效力不确定、优先受偿权实现困难的法律风险。事实上目前国内银行尽量拒绝动产作保，将不动产作为主要融资担保。由于担保过分依赖于不动产，导致企业更加依赖不动产获得融资，而缺少不动产的中小企业贷款越来越难。

对于兴业与IFC的能效贷款合作，既然银行贷款的风险相对可控，应可进一步尝试为企业使用设备的收益或者其他收入设立动产担保，通过保留设备的使用权，并利用各种形式的担保方式，有效保障银行的贷款利益。IFC在损失分担协议中向兴业建议：“银行应至少对贷款项下的设备取得第一抵押权，并进行有效的抵押登记。银行还应考虑是否需要其他的保证形式，包括债务偿还准备金和抵押固定资产、质押其他应收账款等担保。”这种担保创新建议的提出及其尝试，不仅有助于环保节能型企业及时获得贷款，对银行完善中小企业贷款的审批流程与风险政策也极具重要意义。

贷款损失与分担

IFC分担贷款损失机制的核心是，如果兴业发放的合格贷款产生损失，一经认定，即可要求IFC按一定比例补偿本金损失，这就需要约定未来贷款如何清收以及在什么情况下认定贷款损失的问题。双方最后一致同意，如果银行已经用尽法律上的手段，即使经过必要的诉讼程序也无望回收贷款，即可认定为贷款损失。事实上，谈判工作的焦点之一，就是围绕着信贷人如何提高诉讼清收的效率，尤其是有担保信贷人如何使用抵押资产的价值来清偿担保债务。

银行贷款清收大多需要执行担保财产，《担保法》明确要求信贷人必须征得债务人同意才能对担保物采取清偿措施。可以预见，很少有债务人会自愿提供这种许可，导致大部分抵押物都必须通过法院才能执行。法院需要审定案件的证据是否充足，并谨慎监督担保物的扣押和公开拍卖程序，其结果是整个执行过程冗长而昂贵。而且银行在执行程序中还必须与其他普通债权人争夺法院精力和资源，同时极力避免法院拖延执行，防止债务人乘机恶意处置担保物。

为确保贷款的正常清收，兴业必须在贷款协议中尽量设定自力救济条款。对于与公用事业供应商（如电力、燃气供应商）合作开发的节能项目或设备贷款，IFC建议应考虑将贷款催收和公用事业费催收相结合，以加强借款人的还款意愿。一旦企业不能正常还贷，银行应有权代表公用事业供应商收取公用事业费。供应商还应根据银行要求，中止向该企业提供公用事业服务，以帮助银行督促企业按时还款。

协议准据法与管辖权的选择

无论协议条款多么完备，违约救济多么周全，只有确定准据法和管辖权，才能最终落实条款解释、争议管辖乃至裁决执行。况且，同一份协议包含的权利义务关系，在不同法律调整和法院管辖下还可能产生相异的结果。为此，当事人一般都希望采用自身最熟悉的本国法律来支配合同，并且由熟悉的特定法院或仲裁机构受理相关的纠纷，避免费力考察陌生的法律体系，从而置身于最大程度的法律保护优势之下。另一方面，当事人也必须从商业利益上考虑法律依据的内容，尤其要关注所选择法律的稳定性及可预见性对商业安排的影响。

兴业与IFC属于不同国家，能效贷款发放行为地在国内，贷款本金损失分担的履行地在美国纽约，在双方没有明确约定的前提下，既可能适用美国纽约州法律，也可能适用国内法律。兴业作为损失分担机制中主要受益一方，能否获得损失分担支持以保障贷款安全，在很大程度上取决于协议的法律效力依据及法律保障。因此银行需要了解国内法与作为典型普通法系的美国法律的不同之处，以判断适用其中哪一法律有助于维护银行的商业利益。

国内法律重条文规范与普通法重意思自治的不同，直接影响损失分担协议的法律效力。普通法严格限制国家干预私权的界限，强调个体利益和最大限度发挥个体的主观能动性和积极性，以实现社会效益的最大化和社会的公平正义。契约性是意思自治的充分体现，民事协议在本质上基于当事人自愿，只要不违反法律禁止性规定，即可请求法律支持。在国内民商法领域，无论是民事活动还是司法实践，都存在一种倾向，那就是必须遵从明确的法律规定，只有符合了现有法律中具有约束力的授权、义务与责任等明确规定，才能获得法律保障。实践中碰到法无明文规定的情形，当事人往往无所适从，惮于充分自主地进行意思表示和订立契约。

兴业与IFC商定的损失分担机制，既不同于合作贷款、援助贷款，也不同于担保和商业保险，而是在综合以上多种法律关系特征的基础上，对国际组织贷款援助及商业银行合作贷款的业务创新。正是这种合作关系的创新，在强调成文法的我国法律制度内，既无明文法律依据，又无司法先例支持，存在着法律上的效力风险。为此，IFC要求受援项目适用普通法国家的法律，以确保协议有效性。经过艰苦谈判，兴业同意适用较为完备的美国纽约州法律。至于司法管辖权的问题，双方一致同意采用仲裁方式，约定在属于第三方国家的新加坡进行仲裁。

发展可持续金融并不仅仅是技术层面的问题，实践中还必须在制度层面上构建可持续金融产品的激励性机制和风险保护机制，以推行环境保护的理念，并形成可持续循环发展的根本途径。兴业与IFC在能效融资项目上的合作，既为国际组织贷款开辟了全新的可持续金融发展模式，更重要的是促使兴业能够以国际的视野，借助IFC成功的贷款运作经验，在贷款风险评价、合同保护、清收政策等方面对现有制度进行全面的评估和改进，进一步促进中小企业贷款业务的发展，并从新的角度促进对国内信贷人权利保护的研究，推动信贷人商业利益与可持续循环经济的双赢。

名词解释

可持续金融

可持续金融的含义是指，研究、运用多样化金融工具来促进环境保护，维护生物多样性。成功的可持续金融产品必须满足两个条件，一是转移环境风险和减少污染，二是保持一定的盈利激励，确立在金融市场应有的地位。因此，可持续金融产品必须建立在有效控制金融工具风险、保护资金融通利益的基础上，才能取得可持续发展与金融市场的双赢。

作者：FortuneSC 在海归商务发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

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