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主题: 倍魄: 李某某案一审是错判？还是确认“嫖内强奸”？

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倍魄: 李某某案一审是错判？还是确认“嫖内强奸”？

狼协
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标题: 倍魄: 李某某案一审是错判？还是确认“嫖内强奸”？ (2805 reads) 时间: 2013-10-08 周二, 12:14

作者：狼协在海归主坛发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

李某某案一审是错判？还是确认“嫖内强奸”？(2013-10-05 22:30:57)转载▼标签：梦鸽婚内强奸嫖内强奸疑罪从无杂谈分类：时事点击

李某某案经北京市海淀区法院一审宣判，五被告人被判强奸罪成立。此案由于涉案人李某某父母的特殊身份，早在今年年初案发就已经被媒体曝光，并炒得沸沸扬扬。所以，此案的宣判结果自然也被社会乃至国内外媒体广泛关注。也正因如此，此案的审判是否客观公正，是否经得起法理和历史的双重考验，这些问题就显得尤为重要。如此为社会广泛关注的案件，一旦审理中存在错漏，将对我国的法制建设产生相当负面的影响。

本文将对李某某案一审是否错判进行探讨。其核心论点是：要么李某某案一审认定强奸是错判；要么就是以法院宣判的形式确认了我国法律承认存在“嫖内强奸”。而无论如何，这样的一审结果如果成立，将对国家司法部门今后的执法工作产生重大的影响。

一、执法部门确认“卖淫嫖娼”的五大要点

《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条规定“卖淫、嫖娼的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。”但治安管理处罚法没有就如何认定“卖淫嫖娼”给出明确的规定。在公安部门的司法实践中，通常都是在“夜查”时请同处一室的男女出示身份证件，对可疑的彼此陌生的男女带回公安机关分别问讯。通常只要证实如下3条要点，即可认定卖淫嫖娼事实成立（以男嫖女为例）：

1. 男女非夫妻、恋人、亲友、同事、同学关系，彼此陌生，不了解对方信息；

2. 女方没有正式合法职业，或在提供色情服务的场所工作，或者有过卖淫的经历；

3. 男女双方亲自或者经他人介绍已讲价、谈妥性交易，或者虽未谈明价格但已确认或担保一定会金钱交易；

有时，由于执法人员或其他原因打断交易，使得交易未能完成，但公安机关只要确认上述3条成立，就可以认定卖淫嫖娼已经事实发生，给予处罚。对未完成性行为或者未完成性交易结算的，给予从轻处罚。如果再证实有如下两要点，就可以确认卖淫嫖娼不仅事实成立，而且确定完成：

4. 男女双方发生接触性器官的性行为；

5. 男方给女方钱，女方接受。

二、李某某案符合卖淫嫖娼五大要点

李某某案中，原告杨某某与被告人非夫妻、恋人、亲友、同事、同学关系，在案发前彼此并不认识，这符合上述要点1。

杨某某在提供色情陪侍的夜半酒吧兼职，有工作服和更衣箱，经酒吧酒保张某证实杨某“喝多被人抬走过”（出台）“出不出台看你们本事”，即证实杨某某曾经出台，案发当晚也可以出台，这符合上述要点2。

杨某某虽然没有直接与被告人谈妥交易价格，但多次表示“我听张哥（酒保）的（安排）”“张哥到哪，我到哪。”而酒保张某对杨某某承诺过“过了今晚，我多给你1000”，也向李某某介绍杨某某平时的出台费是1000。从人济山庄前往宾馆开房的路上，李某某在大魏开的Q7车上给张某打电话，张某让杨某某听电话后，杨某某又顺从地表现出了“我听张哥的”，这符合上述要点3。

上述三点法院不难查实，甚至可能侦查机关事实上已经掌握上述事实，海淀法院也知晓上述事实，只是在审判和判决书里回避了这些事实，避免认定在原告与被告之间存在卖淫嫖娼关系。

而法院的一审判决书里，确认了“李某某、王某、魏某某(兄)、张某某、魏某某(弟)依次强行与杨某某发生性关系。期间，部分被告人有猥亵行为。后李某某、魏某某(兄)拿出人民币2000元给杨某某。”（https://t.cn/z8shXDU ）可以看出，法院清楚认定了“男女双方发生接触性器官的性行为”和“男方给女方钱，女方接受”。也就是说，在原告与被告之间卖淫嫖娼不仅事实成立，而且确定完成。因为，公安部门认定卖淫嫖娼的5个要点，在本案中都已全部满足。（或可以被调查证明全部满足）

有观点认为，虽然杨某某收下了2000元，但可以认定她收下的是被告人对杨某某的赠予，或者是强奸者为逃避法律制裁而强行塞给杨某某的。——这些说法全部站不住脚。

如果法律可以认可“赠予”说，那直接的后果就是“天下无娼”：今后每一个被抓的嫖客都可以说“我们是两情相悦，性行为是为了快乐，而金钱收受只是赠予关系”，那么，只要当事人坚持是赠予，公安机关就不能处罚嫖娼行为了吗？如果只要当事人承认罪错才能处罚，那么法律就根本不具有强制性，法律也就不成其为法律了。

至于“被告人强行塞给杨某某2000元”的说法，也需要有客观证据证明杨某某拒绝接受，才可以认定。但一审判决书事实上认定了杨某某收下了2000元。

三、一审确认了收钱事实，却回避了嫖娼认定

对于这样一个举国关注的大案，法院判决不应当回避任何关键的事实和对这些事实的性质认定。但一审法院在判决书中没有提对杨某收2000元的行为的性质进行认定。李某某的监护人和代理律师坚持对强奸罪做无罪辩护，坚持认为此案是一次卖淫嫖娼事件。一审法院如果认为李某某的代理律师的辩护无效，就应当明确认定杨某某收被告人2000元的事实性质：如果2000元不是嫖资，那么，2000元是补偿？是赠予吗？

对于这样一个举国关注的大案，一审法院应当做出的是一个公正的判决、经得起法理推敲和历史考验的判决，不应当回避对案件中的关键事实的认定。法庭只有不回避任何重大的事实和疑问，才能彰显法律的公平和正义。

那么，二审法庭必须十分明确地确认三点：

⑴是否认定杨某收下2000元属于接受性交易？

⑵杨某某与被告人之间卖淫嫖娼的事实是否成立并且确定完成？

⑶卖淫嫖娼的事实是否影响对强奸罪的认定？

虽然我国目前还不存在判例法制度，但使业已存在的案例指导从“自觉”走向制度化和规范化，已是司法改革的大势所趋。如此备受关注的李某某案对以后的司法审判将产生的影响，不言而喻。

根据公安部门的执法实践，杨某某与五被告人的经历以及在案发当晚的行为事实，已经全部满足认定卖淫嫖娼关系的5个要点，一审判决确认“李某某、王某、魏某某(兄)、张某某、魏某某(弟)依次强行与杨某某发生性关系。”“李某某、魏某某(兄)拿出人民币2000元给杨某某。”这就等于确认了卖淫嫖娼关系的事实和确实完成。一审判决书只是回避了对被告嫖娼的事实的确认。

四、妓女只要提裤收钱，嫖客就不存在强奸

一个判决的错判可能是罪名认定上的错误，也可能是适用法律的错误。李某某案中李某某的代理律师表示上诉，就是认为不存在强奸罪的犯罪事实。我写的上一篇文章《李某某案有没有“为判而诉”？》中，已经对可能存在罪名认定的错误有所讨论。本文试图从法理和适用法律的角度，论证：一审要么是错判，要么是确认“嫖内强奸”。

法律定义“强奸”是一种违背被害人的意愿，使用暴力、威胁或伤害等手段，强迫被害人进行肉体上的性行为的一种行为。而“卖淫”是指以营利为目的与他人发生性行为，从而换取金钱或财物的行为。

无论某个国家是否承认卖淫合法，卖淫嫖娼的实质是一种合同服务的契约履行，一方用金钱或者财物换取另一方的性服务。所以，在卖淫嫖娼关系中，卖淫者是自愿与嫖客发生性行为。当然，肯定有妓女只想收钱不想提供性服务，“不劳而获”，这时，比如嫖客先付了钱而妓女突然拒绝服务，这时嫖客强行“履行合同”能不能算强奸？

再比如，嫖客与妓女谈好价钱，但妓女突然反悔，嫖客强行“履行合同”，事毕妓女接受了事前谈好的价钱，那么，妓女是否还能告嫖客强奸？

从李某某案一审判决中看，杨某某的行为就符合上面的情况，中途有反悔和反抗，但事后收下了2000元嫖资。

由于“违背妇女意愿”只是一个笼统概念，“意愿”看不见摸不着，司法上只能通过口述或者其他证据证明。此外，在我国卖淫嫖娼系违法行为，按司法原则，违法行为中当事人的权利不受法律保护或者失去部分保护。

妓女收下了嫖客的钱，就表示她承认了性交易。如果在性行为当中有纠纷和冲突，其实不是否定交易，而是在履行合同内容当中的细节纠纷和服务质量纠纷，也就是说妓女不是不同意性行为和性交易，而是不同意性行为中的具体方式和细节。所以，这些内容纠纷不能视为妓女从整体上拒绝性交易，也就是说，不能因性交易中途的纠纷和冲突，而认定性行为本身违背了妓女的意愿。

从法理上可以认定，只要妓女在性行为过程完成后收了钱，就认定她承认了性交易的是按合同约定履行或者部分履行，同时，不能认定性交易中在性交这件事上违背了妓女的意愿。

简言之，妓女只要在性行为完成后收了钱，就不能认定嫖客的性行为是强奸。

在一般商品的买卖中，也可能存在买卖双方的冲突和纠纷，这种冲突和纠纷也可能发展成一方对另一方的人身伤害，如果在人身伤害之后，双方继续履行和完成买卖，那么，法律不可能因为存在人身伤害，而认定这次买卖不是平等的商品交易，而是伤害方的一次抢劫。——伤害是伤害，买卖是买卖，先发生的人身伤害不可能把随后继续完成的买卖交割，变成一次抢劫。

嫖客对妓女的暴力身体伤害，如果不是合同中的约定内容（SM服务），应当以伤害罪论处。假如嫖客偷了妓女的财物，让妓女的财产权受到侵害，妓女可以告嫖客盗窃罪，但这不可能让嫖客沦为强奸犯。同理，假如嫖客殴打了妓女，让妓女的人身权利受到侵害，妓女可以告嫖客故意伤害罪，但这同样不能让嫖客沦为强奸犯——尤其，假如妓女在性行为结束后还收下了嫖客的钱！

五、一审要么是错判，要么是确认“嫖内强奸”

因被打而叫屈的妓女不是不同意性交，而是不同意被打，或者另一种叫屈的妓女不是不同意性交，而是不满意成交价格——这种情况尤其在妓女收下嫖客的钱之后，就可以百分之百地确认。

那么，法律在这种情况下仍然可以保护妓女，彰显法律的公平和正义，但不能是通过判嫖客强奸的错误方式来保护妓女。因为这不是公平地保护妓女，而是单纯而又冤枉地重罚嫖客。

侵什么权，判什么罪。

强奸犯侵害的是妇女的性权利。而嫖客与妓女的关系一旦认定，嫖客与妓女之间就属于在合同关系上，自由自主地允许相互行使性权利，双方的性权利都受这种契约的约束和保护。所以，嫖客可能侵害妓女的财产权、生命权以及除了性权利之外的人身权利，但嫖客不可能侵害妓女的性权利。

一句话，嫖客不可能强奸妓女，除非法律认定他不是嫖客！

以上是从纯法理的角度，分析并结论出“嫖客不可能强奸妓女”，也就是说，我们不应当在一份判决中，事实上认定了卖淫嫖娼，又判嫖客强奸了妓女。

所以，如果我的法理分析是正确的，那么，李某某案的一审判决要么是错判，要么就是等于承认中国法律允许“嫖内强奸”这种违背法理的司法认定！

其实，在李某某案中，不判强奸罪，杨某某并非就失去了法律保护，如果她确系遭受了殴打，可以告被告人故意伤害罪，并请求民事赔偿和精神赔偿。至于她做了5个人才收到2000元的嫖资，明显低于市场价格，由于我国法律不保护违法利益，她吃亏的钱是无法通过司法途径追索到的。

至于打击犯罪，李某某等被告涉嫌危险驾驶罪、聚众淫乱罪等，公诉机关都可以依法起诉！

六、确认“嫖内强奸”会产生不良法律后果

我不清楚世界上是否有哪个国家会在法律上确认存在“嫖客强奸妓女”，如果没有，李某某案的一审判决算不算制造了中国特色的“嫖内强奸”概念呢？

“嫖内强奸”很容易让人联想到“婚内强奸”。事实上，我国无论从法律上还是从判例上，都未曾支持过存在“婚内强奸”。 1997年上海的王卫明事件，被人议及“婚内强奸”是因为法院已经判决夫妻离婚，只是判决书尚未送达当事人的情况下，王卫明被诉强奸罪成立，判有期徒刑3年、缓刑3年。

相仿于“嫖客不可能强奸妓女”，在国外的一些国家，如德国、奥帝利和泰国以及美国的一些州，都以法律的形式明文规定“丈夫不能是强奸罪的主体”，也就是明确保护“婚内的性权利”。

一句话，丈夫不可能强奸妻子，除非法律认定他不是丈夫！

丈夫不能成为强奸罪的主体，并不意味着妻子在家庭中失去了保护，《婚姻法》《妇女权益保障法》《反家庭暴力法》等都可以保护妻子，而丈夫的人身侵害行为也有《刑法》可以适用。

虽然，我国法律认定卖淫嫖娼系违法行为，所以不可能出台法律来保护“嫖内的性权利”，但也不必矫枉过正，用不适当的强奸罪来重罚嫖客。只要按一般法律原则可以认定被告主体是嫖客，就不可以再判处其成为强奸罪的主体。

用强奸罪重罚嫖客，与法理相悖，显失公平正义，并且变相鼓励了“仙人跳”之类的违法敲诈行为，令妓女可以肆意告嫖客强奸，或者以诬告嫖客强奸的方式逃避法律对自己卖淫行为的打击。

如果李某某案一审成了一个不良判例，如果它确认了“嫖内强奸”的存在，那么，不法分子可以利用卖淫女肆意敲诈：只要在性行为过程中有意制造纠纷、毁约、加价等来刺激嫖客，嫖客一旦稍有打骂就可以以强奸相勒索。因为有李某某的著名判例在，“打妓女就是强奸”成了金科玉律，嫖客就只好掏很多钱来避免牢狱之灾。

有人会说，重判嫖客没有什么不好。这与提倡贪官一律杀头无异，只是一种道德义愤，而不是现代的法治精神。

法律要公平、正义，既不轻纵，也不重枉。

以不恰当的判例确认“嫖内强奸”，宣判嫖客以强奸罪，就好比判小偷贪污，强盗渎职，驴唇不对马嘴，让司法成为笑话。

倍魄

2013/10/5

作者：狼协在海归主坛发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

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