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主题: 安氏财经评论：《外商投资准入管理指引手册》（2008年版）是否是突破“10号令”海外上市的新出路？（本人的学习心得笔记）

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安氏财经评论：《外商投资准入管理指引手册》（2008年版）是否是突破“10号令”海外上市的新出路？（本人的学习心得笔记）

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安氏财经评论：《外商投资准入管理指引手册》（2008年版）是否是突破“10号令”海外上市的新出路？（本人的学习心得笔记） -- 安普若 - (3433 Byte) 2009-3-04 周三, 13:59 (4773 reads)

remeo

头衔: 海归少尉
声望: 学员

加入时间: 2005/04/18
文章: 40

海归分: 2082

标题: [转帖]2008年版《外商投资准入管理指引手册》解读 (786 reads) 时间: 2009-3-04 周三, 17:58

作者：remeo 在海归商务发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

2008年版《外商投资准入管理指引手册》解读 (2008-12-24 16:51:17)
标签：证券并购外商投资企业香港杂谈分类：MonkeyBusiness

今日，商务部外资司在网页上登出了2008年版的《外商投资准入管理指引手册》，粗粗扫了眼发现里面对一些重要的问题作了厘清和解悉，有必要认真全文学习下：

手册整体分为五个部分，分别为外商投资商业企业审批指引、外商投资道路运输等部分行业审批指引、外商投资股份公司审批指引、工商登记有关问题解答和下放或委托审批的有关说明（包括作为附件的商务部近期下放审批权限事项的有关文件）
第一部分外商投资商业企业审批指引

区别一般商品分销和特殊商品分销；其中特殊商品包括汽车、成品油、药品、音像制品（零售）
就一般商品分销而言，明确了新设立、并购境内商业企业、已设立企业增加经营范围、再投资设立等四种情形下的外商投资商业企业的申请文件。从申请材料看，新设、并购和再投资的投资各方如果成立时间不满一年可以不提供审计报告，另外涉及国资的需要资产评估报告。此外，在地市级以下城市开设店铺，不需提供符合当地商业规划的证明文件
在审核要点部分，新设立的外商投资商业企业要求关注中外方（特别是外方）投资者背景情况（包括实际控制人、国内外投资情况等），涉及境内企业/自然人境外投资后转投境内新设立企业的，应提交境外投资的批准文件/外汇登记材料，
并购境内商业企业的审核要点中，也要求关注投资者背景情况，并且特别强调了外国投资者与被并购企业是否存在同一实际控制人以及关联关系。此外，在并购的审核中，涉及国有资产转让，要求评估并履行国资备案手续、进场交易，如协议转让未进场交易，原则上应省级以上国资管理部门批准；增资并购的，应明确增资用途；涉及外国投资者并购上市公司股权或增持上市公司股份的，应按照战略投资的有关规定报商务部审批
就外商再投资设立外商投资商业企业，明确比照执行《外商投资产业指导目录》，如果被投资公司属于外商投资企业的，按照《外商投资企业投资者股权变更的规定》办理
关于特许经营备案，明确了跨省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，向商务部备案，并要求特许人应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年
第二部分外商投资道路运输等部分行业审批指引

分为外商投资道路运输（旅客运输）、城市规划服务、进出口商品检验鉴定机构、国际船舶运输、代理、光盘复制生产等
外商投资从事道路旅客运输业务，要求主要投资者中至少一方必须是在中国境内从事5年以上道路旅客运输业务的企业，外资股份比例不得多于49％
第三部分外商投资股份有限公司审批指引

审批权限上依照《商务部关于下放外商投资股份公司、企业变更、审批事项的通知》，注册资本折合1亿美元以下鼓励类、允许类及注册资本折合5000万美元以下限制类的（公司转制按照评估后的净资产计算）企业设立（含增资）、变更由省级商务部门审核
明确了发起设立、募集设立、已设立外商投资企业申请转变为股份公司、内资股份有限公司通过发行B股的方式申请变更为外商投资股份有限公司、内资股份有限公司通过发行境外上市外资股等方式申请变更为外商投资股份有限公司、外商投资股份有限公司上市发行股票、并购设立外商投资股份有限公司、外商投资股份有限公司增发股份等情形下的商务部申请材料目录
就外商投资企业改制为股份公司，再次明确了已设立的中外合资经营企业，中外合作经营企业、外资企业，要有最近连续3年的盈利记录才可申请变更为外商投资股份有限公司。第五部分对转制设立股份公司时盈利年限要求的表述是，虽然新的《公司法》对此没有明确规定，但95年1号令规定要连续三年盈利，此规定继续执行
第四部分工商登记有关问题解答

国家工商总局外资局王磊处长就公司登记机关审查职责与内容、外资审批与登记衔接问题作了说明
第五部分下放或委托审批的有关说明
1. 明确了已设立的外商投资股份公司原股东转让股权年限要求。新的《公司法》规定一年，95年1号令为3年。现按1年执行

2.考虑到外商投资商业企业通过电视、电话、邮购、互联网、自动售货机等无店铺方式销售涉及电信、广播电视及邮政管理权限问题，也可能引发传销等问题，较为敏感，国家尚未制订明确法律对其进行规制，外商投资无店铺销售领域暂时继续由我部负责审批监管，待制订完善有关规定后，逐步下放

在外资并购的审批说明方面，明确说明10号文并购的标的公司只包括内资企业，已设立的外商投资企业中方向外方转让股权，不参照并购规定。不论中外方之间是否存在关联关系，也不论外方是原有股东还是新进投资者。同时对于关联关系并购方面，境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，应报商务部审批。明确目前受理范围仅限于境外公司为上市公司，或经批准在境外设立且已实际运行并以利润返程投资的。这里有个重要的一点就是，所谓“已设立的外商投资企业中方向外方转让股权，不参照并购规定”，这个设立是不是指9/8前设立。个人理解应该是的，不然的话，现在所谓的没有搬出去的，都可以先变为中外合资企业，然后再并购，而不受10号文规管。
根据上面的规定，顺便在这里对红筹模式上市作个总结：

第一，境内居民自然人于海外设立特殊目的公司无须经商务部核准，这点已经有很多案例证明了，并且曾有律师咨询过商务部意见
第二，10号文正式生效前已完成全部红筹重组的企业，无须到商务部按10号文的规定补办有关审批手续，这也是一个公认的操作
第三，非中国国籍自然人收购境内企业，仅仅为一般的外资并购行为，不适用10号令对境内自然人关联并购商务部审批的限制，这点应该没有异议。最说明问题的是 SOHU模式，SOHO的境外SPV已经持有部分境内权益（9月8日前），但仍有一部分权益还为潘本人所持的内资权益。于是潘在0把他在境外SPV中的权益转给了其具有香港居民身份的太太张，由张据此设立的SPV在9月8日后来并购潘仍持有的内资权益，从而不需要MOC的直接审批，该方法被称为境外换手模式。不过这种方法可能涉及涉及信任和控制权连续的问题。另外，据说SOHO中国当时曾经就重组安排与商务部、CSRC取得过沟通，并且该案例后来并没有被相关政府部门完全认可（毕竟有规避关联并购嫌疑）。该模式下激进的重组操作还包括某中外合资企业以外方增资取得控股地位，然后在通过境外公司的股权激励补偿境内股东，但也仅仅适用没有控制权要求的市场。对所谓JV增资方式（另：直接收购JV中内资股权方式），据说商务部态度是，如果该JV设立于06年9月8日前，并且地方外资审批部门已对该等外商投资企业股权变更事项作出批准，则商务部不会对此提出反对意见（和SOHU模式对比，外方不属于“嫌疑”关联方）
第四，9月8日后把其国籍变更为非中国自然人，由该变更国际后的自然人设立SPV来收购境内的关联权益，想绕开10号令，应该没有可能。变身份的玩法在很早的裕兴电脑海外上市案例中就有了，并引起来后来的CSRC无异议函，我不认为10号文会留下这么一个毫无技术含量的规避道路。以该方法在9/8后上市的案例没有看过，类似的案例有某太阳能公司的美国上市文件，但是各方的arguments还是实际控制人在9/8前就不是境内自然人了；此外有一个还没有最后上的造船企业案例也是这样的逻辑。当然有另外的一个说法是，商务部一般不会一概认为原为中国公民的自然人变更身份为境外公民，其当然不属于10号令中境内自然人的范畴。他们关注的是在拟投入上市公司的境内资产形成时，该自然人是否为中国籍公民。他们同时承认他们的这种看法并没有明确的法律规定予以支持且非常不清晰，且其内部暂时无统一的对外解释
第五，9/8前没有重组干净的，奥园地产9月8日前已完成绝大部分境内权益公司的收购（基本涉及的比例都在98%左右），但仍有2%的少数权益为最终权益人的关联公司所持有。拟上市公司在9月8日后通过其子公司完成了对该2%权益的收购（当时公司律师也认为该2%的收购涉及10号令对关联并购的审批要求，但广东省商务厅认为不存在这种限制）；天工案例，2007年1月利用SPV体系中已经重组出去的境内外商投资企业收购没有重组出去的天吉包裝75%和天工愛和75%的股權，理由是2006年9月8号前设立的外商投资企业并购境内公司（包括关联公司），不适用《外资并购规定》中有关报商务部审批之关联方并购的规定，仅适用外商投资企业再投资的规定。这两个案例的特点是2006年9月8日之后，利用在06年9月8日之前已经通过返程并购成为外商独资企业的公司对其在境内的其它关联企业进行进一步的收购（个人有点不明白，10号文中明确规定关联并购商务部的审批要求和明确提出不得以外商投资企业再投资来规避）
第六，海外上市公司在10号文后收购还没有重组出去的境内关联企业，之前有香港上市的保利协鑫以募集资金收购并未经商务部审批的案例（个人认为有点违背关联并购的规定）；商务部今天的新文件，好象在这里开了一个口子，就是可以受理境内自然人控制的境外已上市公司的关联并购，也就是说红筹公司的老板还有一些不在上市公司体系内的境内企业，是可以向商务部申请关联并购。但好象又多了一套程序，之前好象这种收购并不需要通过商务部批准，现在却明确要求商务部批了
从兴发铝业的案例可以看出，如果一家9/8日前设立的外商投资企业与另外一家9/8前设立的外商投资企业合并，可以采用外商投资企业合并分立的规定，而不适用关联并购的要求（即案例中的兴发铝业与佛山兴发的合并）,但能否沿用合并分立的规定，与存在关联关系的内资公司或9/8后的外资公司同样操作，尚存疑问

作者：remeo 在海归商务发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

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